EL MATRIMONIO CIVIL IGUALITARIO Y LA DISCUSIÓN DE SU CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL
No sólo por su redacción, sino por su base
conceptual, la Constitución consagra el matrimonio como institución, en su artículo 77, en concordancia con la
noción de maternidad y paternidad y del derecho de concebir libremente hijos de las parejas, que se
contempla en su artículo 76, y de protección a la familia compuesta por el padre o la madre que ejerza su jefatura, de acuerdo
con el artículo 75; y, no propiamente
como el derecho de contraer matrimonio, al igual que tampoco establece
expresamente el derecho de no contraer matrimonio. Y tomó como base filosófica la del matrimonio monogámico
y heterosexual, es decir, entre un solo hombre y una sola mujer. Ello implica, una limitación al derecho de uno
u otro de contraer matrimonio con varios hombres o varias mujeres. Y si a eso
se agrega, que si se reconoció expresamente
el derecho a la concepción libre, por decisión
de los padres, en el artículo 76, lógicamente el tipo de matrimonio que
reconoce es el heterosexual y no el homosexual, porque el fruto de la
concepción solo es posible entre personas de sexo diferente. Más allá de toda
consideración, el constituyente tomó como noción de sexo, el hecho natural
biológico, y no el social o psíquico, y como familia la natural, o la de
procreación. A la cual protege mediante la garantía constitucional del
matrimonio como institución. Evidentemente, que tales consagraciones
constitucionales limitan el derecho a la poligamia y o al matrimonio
homosexual. Frente a este sistema
constitucional surge la tesis, en base al principio de la libertad y
del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, consagrados en los artículos 20 y 21, de la
Constitución, del derecho humano a contraer matrimonio, que algunas
constituciones así lo recoge, distinguiéndolo del matrimonio como institución. Más allá de otras consideraciones, el
constituyente acogió la tesis del sexo como el biológico y el matrimonio como
el de la procreación, o heterosexual.
La tesis del
matrimonio como derecho, más que institución,
es regresar a la discusión del
derecho civil de si el matrimonio es o no un contrato o convenio, que como tal, se contrae
o se disuelve, por voluntad de los contrayentes. Y que es la tesis más
favorable al matrimonio homosexual, porque ya no el matrimonio no sería una institución estatutaria, que para proteger
la estabilidad de la familia natural se estipula constitucionalmente, sino un
contrato cuya modalidad depende de los contratantes. Lo cierto es que sobre el
modelo constitucional del matrimonio como institución, se ha montado todo el
ordenamiento jurídico civil matrimonial, es decir, un verdadero sistema
jurídico, estableciendo sus condiciones,
entre ellas, la heterosexualidad, y, los impedimentos y nulidades, y límites,
como el de la edad, la herencia, las filiaciones, la sociedad de gananciales y exigiendo para su celebración una suerte de capacidad jurídica matrimonial
distinta a la capacidad civil general. O mayoridad. Por tanto, la sustitución
del modelo constitucional implica la modificación de la totalidad del orden
jurídico matrimonial.
Se
sostiene que el derecho internacional de
derechos humanos consagra el derecho a contraer matrimonio con cualquier
persona, y, que, por tanto, tal derecho se incorpora al derecho interno,
incluso constitucional, por cuanto el artículo 23 reconoce como parte de esos
derechos los que se consagran en tratados que Venezuela ha suscrito y ratificado,
siempre y cuando resulten más beneficiosos que las disposiciones constitucionales. También se ha planteado lo que vendría a ser una antinomia entre los
artículos 75, 76 y 77, y esos tratados, y
los artículos 20 y 21 y 22, , que consagran el principio del libre
desenvolmiento de la personalidad y los de la igualdad ante la ley y la no
discriminación y la enunciación tácita de los derechos de la persona . A mi juicio, esta tesis no atiende a que en verdad no se
trataría de una desigualdad entre personas de igual sexo, sino entre seres
humanos, y ello porque en la tesis del matrimonió igualitario no se
estima el hecho natural biológico como importante, sino la orientación sexual
de decidir la pertenencia a uno u otro sexo aunque no sea el que natural, biológica o
fenotípicamente se tenga físicamente. Pero, además, cuando se trata de aspectos
generales y aspectos específicos diferentes de las normas, que permite
distinguirlas entre ellas sus supuestos de hecho, no se puede hablar de
antinomias jurídicas o constitucionales, como ocurre al señalarse a los artículos 75, 76 y 77, antes citados, como
contrarias, porque los instrumentos
internacionales se basan en una noción
de sexo o género, diferente al que se recogió en aquéllos artículos de la Constitución para definir el matrimonio y
la familia. No podría hablarse, en consecuencia, de un conflicto entre normas o
antinomias jurídicas. Además,
los artículos 20, 21, y 22, constitucionales, antes señalados, resultan ser generales frente a los
artículos 75, 76 y 77, que se refieren a un solo supuesto de hecho específico.
Por lo que tampoco, por esta razón, puede hablarse de conflictos o antinomias
jurídicas.
En efecto,
existe un conflicto entre normas jurídicas o
antinomias, cuando normas que se basan
en un mismo supuesto de hecho le tribuyen consecuencias jurídicas diversas o
incompatibles y por ende, soluciones contrarias y contradictorias. A mi juicio no existe tal contradicción entre
los artículos 19, 20, 22 y 23, de la Constitución, que atienden
al sistema general de derechos humanos, sin referencia a supuestos de hechos particulares,
y sus artículos 75, 76 y 77, que si bien se refieren a derechos sociales atienden
como supuestos de hecho a la familia
compuesta por la madre o el padre, y a
la maternidad y la paternidad, con independencia del estado civil de uno u
otro, a la concepción de los hijos como decisión libre de las parejas, a la
protección integral de la maternidad y a la unión matrimonial entre un hombre y
una mujer. Por tanto, no existe antinomia absoluta, o
total-total; ni total-parcial, entre
reglas generales y particulares; ni, parcial-parcial, o de superposición
de reglas. Que son los tipos de antinomias jurídicas. Ello porque al referirse a supuestos de hechos
diferentes sus consecuencias jurídicas no son contrarias y contradictorias, en razón de que no se trata de los mismos
supuestos de hecho.
Ahora
bien, ¿por el hecho de que tratados internacionales suscritos por Venezuela
consagren el matrimonio igualitario, puede
decirse que existe una antinomia con los artículos citados últimamente?. Evidentemente que no, por cuanto los tratados
se basan en un supuesto de hecho diferente, el derecho de
parejas del mismo sexo de contraer matrimonio , mientras que los
artículos 75, 76 y 77, en cuestión, se fundamenta en la protección del
matrimonio entre parejas de diverso sexo.
Pero, ¿ en verdad los tratados que conciben el derecho de contraer matrimonio
de las parejas homosexuales, por disposición del artículo 23, constitucional, podrían aplicarse
preferentemente por ser más favorables a
estas parejas que los artículos 75, 76 y 77, antes citados que solo consagran
el matrimonio entre un hombre y una mujer?.
Ciertamente que en mi criterio, de aplicarse prevalentemente sobre aquéllos
artículos, ello implicaría su reforma o modificación total, por lo que no creo procedente
esa aplicación preferente, porque
los tratados en cuestión sean más
favorables al matrimonio homosexual: De aceptarse esa aplicación
preferente, por ejemplo, el artículo 77,
constitucional, tendría, entonces, que releerse, de esta forma: “Se protege el matrimonio
entre un hombre y una mujer o entre parejas del mismo sexo”. O, leerlo de otra
forma, como “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con personas
de sexo diferentes o con personas del mismo sexo”. En otras palabras, que, a mi juicio ello
implicaría una modificación del sistema
de los derechos atinentes a las familias, a la protección de la maternidad y
paternidad o a la protección del matrimonio, y, no simplemente una adición o
modificación de los artículos 75, 76 y 77, mencionados. Por lo que, en mi
concepto, no podría mediante una ley
formal modificárseles, como se propone en el proyecto de ley del matrimonio
civil igualitario, sino a través del procedimiento de reforma constitucional, a
que se contraen los artículos 342 y siguientes, constitucionales, porque la
inclusión del matrimonio igualitario implicaría una revisión parcial de la Constitución
y la sustitución de varías de sus normas. Por otro lado,
si por aplicación del artículo 22, constitucional que establece que aunque no esté reconocido determinado
derecho humano, como, por ejemplo, el derecho al matrimonio homosexual, sin embargo,
no ha de considerarse como su negación porque
por ser inherente a la personas, según
los tratados respectivos, ha de considerarse tácitamente como consagrado constitucionalmente;
ello también implicaría una modificación del sistema de los derechos de
sociales de las familias. Por lo que tendría que seguirse un proceso de reforma constitucional para que
se pueda considerar como incluido entre los derechos mencionados.
En artículos
posteriores abordaré las cuestiones éticas y morales involucradas en el tema del
matrimonio civil igualitario.
Caracas, 9 de agosto de 2016.
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